Провозглашенный в свое время Верховным судом принцип отказа судей даже в формальном членстве в какой-либо партии изначально рассматривался как важный этап деполитизации судебной системы. Однако в дальнейшим именно принцип отбора судей в БАГАЦ привел к тому, что со временем, членами суда стали становиться люди из одной социальной группы и приверженности одним и тем же ценностям, что со временем привело к тому, что БАГАЦ стал фактически оружием левой элиты.
Политизация суда
Хотя на первых этапах своей деятельности БАГАЦ в основном пытался опираться на закон и на демократические ценности, а на не идеологию.
В своё время престиж Верховного суда в глазах общества укрепился после вынесения решения по иску доктора Эльдада/Исраэля Шаева, поданному в БАГАЦ против министра обороны (Бен-Гуриона) и начальника управления образования Министерства просвещения. Доктор Шаев, в прошлом один из руководителей организации ЛЕХИ, в своей петиции в БАГАЦ утверждал, что из-за своих политических взглядов он лишен возможности работать преподавателем в одной из школ Тель-Авива, так как вмешательство министра обороны влияет на решение начальника управления образования Министерства просвещения не принимать его на работу. Бен-Гурион прислал в суд письмо, в котором он объяснял свою позицию соображениями безопасности, называя Шаева «опасным преступником». БАГАЦ, заседавший в составе трех судей, не принял аргументы Бен-Гуриона и удовлетворил иск, отметив в своем решении недопустимость смешения политических соображений с профессиональными. «Нельзя запретить учителю преподавать только на основании его политических взглядов», — говорилось в постановлении БАГАЦа. Если истец действительно совершил преступление против безопасности, его вина должна быть установлена в открытом и гласном суде, где он сможет защитить себя от предъявленных обвинений. Возможность же зарабатывать на жизнь, работая по профессии, не должна быть закрыта перед ним.
Постановление по делу Шаева, в котором отстаивался принцип свободы занятий, стало важным шагом на пути утверждения власти закона, поскольку устанавливало нормативный стандарт для дальнейшей деятельности БАГАЦа по защите прав человека. Не менее, если не более важным звеном в становлении норм израильской демократии, давшим основы легальному выражению свободы слова и печати, было решение Верховного суда, рассматривавшего петицию в БАГАЦ газеты «Кол ха-ам», органа Компартии Израиля, против министра внутренних дел. На основании остающегося в силе указа «О печати» от 1933 года (указ, изданный британской администрацией для подмандатной Палестины, давал право министру внутренних дел приостанавливать выход в свет изданий, публикации которых, по его мнению, представляют угрозу общественному спокойствию) министр внутренних дел распорядился прекратить выпуск «Кол ха-ам», напечатавшей статью, в которой, среди прочего, утверждалось, что «правительство Бен-Гуриона спекулирует на крови израильской молодежи». Вынося решение, судья Шимон Агранат не ограничился рассмотрением формальных полномочий министра. Он исследовал вопрос, насколько правомерными были действия министра в рамках поддержания баланса между интересами безопасности государства и интересами израильского общества, для которого свобода печати составляет одну из основных ценностей демократии. БАГАЦ постановил, что министр использовал вверенные ему полномочия незаконно, ибо издание может быть приостановлено только в случае, если его публикации содержат непосредственную угрозу общественной безопасности. Интересно, что в данном постановлении БАГАЦа свобода слова и печати как правовая категория выводилась непосредственно из Декларации независимости, провозглашавшей, что «государство будет зиждиться на принципах свободы», а также из провозглашенного Декларацией демократического характера государства.
Следует отметить, что несколько важных решений БАГАЦа начала 1960-х годов позволили существенно расширить узкие рамки записи гражданского состояния, предусмотренные еврейскими религиозными законами (закон «О юрисдикции раввинских судов», под которую попадали браки и разводы, был принят Кнессетом второго созыва в 1953 году после ожесточенных дебатов). Так, браки, заключенные за рубежом, получили официальное признание в 1962 году вследствие решения Верховного суда по иску израильской пары, зарегистрировавшей свой брак на Кипре («кипрские браки» стали с тех пор массовым явлением), к министру внутренних дел. Удовлетворив иск, суд обязал Министерство внутренних дел записать пару состоящей в законном браке. В результате любые браки, заключенные за пределами Израиля, включая браки между евреями и представителями других религий, равно как и браки, заключенные за рубежом по консервативному или реформистскому обряду, получили официальное признание в Израиле. Решение Верховного суда в 1963 году по иску Гурфинкель-Хаклаи к тому же министру внутренних дел обязало государство признавать браки, заключаемые между евреями, которым религиозный закон запрещает жениться, — например, браки между коэном и разведенной или перешедшей в иудаизм женщиной.
В своем обзоре пятидесятилетней деятельности Верховного суда профессор Зеэв Сегал называет решения БАГАЦа по искам Шаева и «Кол ха-ам» «розами среди шипов». Первые же годы работы Верховного суда Сегал характеризует как «период упущенных возможностей». Среди упущенных возможностей Сегал числит принятие конституции, которая, согласно Декларации, должна быть «принята избранным Учредительным собранием не позднее 1 октября 1948 года». Характерно, что в то период формальная конституция почти повсеместно воспринималась как неотъемлемый атрибут государства, и израильское общество было, пожалуй, ближе к принятию конституции, нежели 70 лег спустя. Так, на заседании Госсовета в июле 1948 года раввин Фишман, депутат от партии Мизрахи, предлагал назначить судей Верховного суда временно — «до принятия конституции». Однако ни к назначенному сроку, ни позднее конституция не была принята, и в июне 1950 года Кнессет поддержал предложение депутата Харари об утверждении конституции «по частям» (на сегодняшний день принято 11 «частей» — Основных законов, и работа по созданию конституции не завершена).
Обострение общественной дискуссии вокруг Верховного суда обычно связывают с политикой так называемого «судебного активизма», проводимой под руководством председателя Верховного суда Аарона Барака. Эта политика стала возможной в рамках важных конституционных изменений. В 1992 году Кнессет утвердил два новых Основных закона — «О свободе занятий» и «О достоинстве и свободе человека». Новое законодательство закрепило права на жизнь, физическую безопасность, человеческое достоинство, надлежащее судебное разбирательство, владение имуществом, невмешательство в личную жизнь, свободу предпринимательства и свободу передвижения.
Основные законы 1992 года, принятые специальным парламентским большинством (не менее 61 члена Кнессета), Аарон Барак назвал «конституционной революцией», подчеркнув, что они устанавливают «супралегалистские» (приоритетные) права, стоящие во главе конституционной пирамиды и направляющие логику политического режима.
Эти законы дали легитимацию судебной системе осуществлять юридическую проверку законодательства — то есть пересматривать и объявлять недействительными любые законодательные акты, отрицающие (или нарушающие) указанные права либо противоречащие им.
Опираясь на новые Основные законы, А.Барак провозгласил, по их положения дают Верховному суду конституционные полномочия отменять законы Кнессета и объявлять их недействительными. Перевод этого принципа на язык судебных решений означал усиление влияния Верховного суда и начало его активного вмешательства в социально-политическую практику. Переход Верховного суда от судебного «формализма», унаследованного от британской традиции, к «судебному активизму», характерному для американской системы, наиболее ярко отражающей веру современного либерализма в возможность правового регулирования социально-политических конфликтов, сразу же нашел горячих сторонников и не менее горячих противников. Первые видели в этом возможность осуществления конституционного контроля за решениями законодательной и исполнительной ветвей власти, часто продиктованными не заботой об общественном благе и власти закона, а сиюминутными интересами. В свою очередь, критики «судебного активизма» указывали, что право пересматривать законы, принятые Кнессетом, нарушает принцип разделения властей и (особенно принимая во внимание отсутствие формальной конституции) позволяет судебной власти вторгаться в прерогативу законодательной деятельности парламента.
Принятая в последние годы трактовка судьями Верховного суда известного определения Израиля как еврейского и демократического государства вызывает явное сопротивление националистических кругов. «На самом деле ценностями еврейского государства являются те же самые универсальные ценности, которые приняты членами демократического сообщества», — утверждал председатель Верховного суда Аарон Барак в статье «Конституционная революция».
Впрочем, в Израиле споры вокруг Верховного суда носят отнюдь не только академический характер. В феврале 1999 года в Иерусалиме состоялась массовая демонстрация ультраортодоксальных кругов, собравшая, по различным оценкам, от 200 тысяч до четверти миллиона участников, протестовавших против «диктатуры БАГАЦа». В тот же день и час от 50 до 100 тысяч светских граждан демонстрировали в поддержку Верховного суда — «основного защитника демократических ценностей».